成功代理一起医疗损害责任纠纷案，二审法院采纳了本律师代理意见

李广成

律师

太原李广成律师成功代理一起医疗损害责任纠纷案（原告诉称因输血感染丙肝，要求赔偿），一审判决后，委托人（被告）提起上诉，二审法院采纳了本律师的代理意见，有效维护了委托人的合法权益。现将本案一、二审代理词予以发布

代 理 词（一审）

尊敬的审判员：

北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被告山西XXXXXX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案原告李XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人，经认真了解案情和参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：

代理人认为，原告的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。

一、原告提供的证据不能证明其曾在被告医院住过院。

原告提供的据以证明其在被告医院住院的证据（主要为票据）均为复印件，无法与原件核对，不能作为认定案件事实的依据，更不能证明其所谓的曾在被告医院住过院之说。

二、本案中，被告不存在过错，依法无须承担任何责任。

（一）关于原告所谓病历保存30年的问题

本案中，原告受伤和治疗发生在1990年3月，此时，《医疗机构管理条例实施细则》（1994年9月1日开始生效）尚未施行，因此，假设原告在被告医院住过院，由于该住院行为发生在1990年3月，不受当时尚未颁布和生效的《医疗机构管理条例实施细则》的约束，原告所谓其当年住院病历保存30年的说法，于法无据。

（二）关于原告所谓输血感染丙肝的问题

1、原告所谓被告私采私输，造成其感染丙肝，完全基于其道听途说及个人的主观联想和猜测，没有任何事实依据，更没有任何科学依据。

2、根据《血站基本标准》（卫医发[1993]第2号）可知，我国是从1993年7月1日起，才开始要求在供血者健康检查和血液检查中增加丙型肝炎抗体检测，在此之前由于我国医学和医疗水平的局限，未将丙肝作为采血时的检查项目，因此，假设1990年被告给原告输血感染丙肝，也不是被告医院可以预见并可以预防的，被告的诊疗行为与我国当时的医疗水平及诊疗常规是相符的，并不存在医疗过错。

三、本案已超过了法定最长诉讼时效期间，原告已丧失了胜诉权。

本案中，假设原告因输血感染了丙肝，从其权利被侵害时即1990年3月输血时至2015年11月发现患有丙肝时，已达25年之久，根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”及《民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之规定，原告的诉请已超过了二十年的最长诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权。

综上所述，原告提供的证据不能证明其曾在被告医院住过院；原告所谓其输血感染丙肝的说法没有任何事实依据，更没有任何科学依据；假设原告因输血感染丙肝，被告的诊疗行为也与我国当时的医疗水平及诊疗常规相符，并不存在医疗过错；本案已超过了二十年的最长诉讼时效期间，原告已丧失了胜诉权。代理人认为，原告的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。

以上代理意见，供合议庭参考采纳。

代理人：李广成律师

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代 理 词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案上诉人山西XXXXXX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案被上诉人李XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人，经认真了解案情和参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：

代理人认为，被上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，具体理由有以下四个方面：

一、上诉人并不存在《侵权责任法》第五十八条第二款所规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”的行为，一审判决以上诉人未能提交病历资料为由，推定上诉人对被上诉人的诊疗行为有过错，属于认定事实和适用法律双重错误，依法不能成立。

（一）关于病历保存时间的问题

1、根据《医疗机构病历管理规定》，只有住院病历才由医疗机构负责保管，本案中，被上诉人提供的证据不能证明其在上诉人医院住过院，一审判决也未认定被上诉人在上诉人医院住过院。

2、退一步讲，假设被上诉人在上诉人医院住过院，由于该住院行为发生在1990年3月，当时规范医疗机构病历保管的规章为卫生部1951年颁布的《医院诊所管理暂行条例》，该条例第十八条规定“医院诊所应备具诊疗上应记载之各种记录表簿。其中病人之病历及接生簿应至少保存三年以上”，可见，假设被上诉人在上诉人医院住过院，按照当时的规定，上诉人应当保存被上诉人病历的时间最短为三年。

3、虽然《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年”，但《医疗机构管理条例实施细则》是1994年9月1日才开始实施的，不能约束上诉人在1990年3月的行为，因此，上诉人并无保存被上诉人的病历至2017年的法定义务。

（二）一审判决推定上诉人的诊疗行为有过错，缺乏事实和法律依据。

推定上诉人对被上诉人的诊疗行为有过错的前提和基础是，被上诉人的病历现由上诉人保管，且上诉人故意隐匿或者拒绝提供，但本案中，根据现有证据和法律均不能得出被上诉人的病历现由上诉人保管，更谈不上上诉人故意隐匿或者拒绝提供被上诉人的病历，可见，一审判决推定上诉人对被上诉人的诊疗行为有过错的前提和基础根本不存在，该过错推定依法不能成立。

综上，一审判决在现有证据不能证明被上诉人的病历现由上诉人保管，且上诉人故意隐匿或者拒绝提供的情况下，执意推定上诉人对被上诉人的诊疗行为有过错，属于认定事实和适用法律双重错误，依法不能成立。

二、一审法院认定上诉人应对被上诉人感染丙肝造成的损失承担赔偿责任，并判决上诉人赔偿被上诉人经济损失12185.68元，属于认定事实和适用法律双重错误。

（一）输血不是感染丙肝病毒的唯一途径，不能排除被上诉人经其他途径感染丙肝的可能性。

1、丙肝病毒的传播途径很多，诸如性传播、经破损的皮肤和黏膜传播、昆虫叮咬等等，并非只有输血这一种感染途径。被上诉人在上诉人医院治疗至今已达25年之久，期间有无其他输血经历，或其他感染事由，均无法排除。

2、根据医学专业知识，丙肝的潜伏期一般为1—3个月，输血感染者的潜伏期较短，一般为7—33天。如果被上诉人是因1990年3月在上诉人医院输血感染丙肝，应当早就出现丙肝症状了，不可能一直到25年后才发现丙肝，这明显与医学科学常识不符。

（二）被上诉人所谓上诉人私采私输，造成其感染丙肝，没有任何事实依据和科学依据。

1、被上诉人在民事起诉状中称，其是在2015年11月发现患有丙肝后，在山大一院住院期间了解到山西省医院90年代曾有过自采、自输血液感染丙肝的情况，于是就回忆起自己曾于90年在上诉人医院输血的经历，并怀疑、猜测其患有的丙肝是因在上诉人医院输血所导致。

2、被上诉人主张上诉人私采私输，应当由其对该主张举证加以证明，但本案中，现有证据均不能证明上诉人存在私采私输的行为，被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。

可见，被上诉人所谓上诉人私采私输，造成其感染丙肝，完全基于被上诉人道听途说及其个人的主观联想和猜测，没有任何事实依据，更没有任何科学依据。

（三）上诉人的诊疗行为与我国当时的医疗水平及诊疗常规相符，不存在医疗过错，依法无须承担赔偿责任。

1、根据卫生部制定的《血站基本标准》可知，我国是从1993年7月1日起，才开始要求在供血者健康检查和血液检查中增加丙型肝炎抗体检测，在此之前，由于我国医学和医疗水平的局限，未将丙肝作为采血时的检查项目，因此，假设1990年被上诉人在上诉人医院输血感染丙肝，这也不是上诉人医院可以预见并可以预防的，上诉人的诊疗行为与我国当时的医疗水平及诊疗常规是相符的，并不存在医疗过错。

2、如前所述，上诉人的诊疗行为与我国当时的医疗水平及诊疗常规相符，并不存在医疗过错，根据《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第六十条第一款“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”之规定，上诉人依法无需承担赔偿责任。

三、被上诉人的诉请明显超过了法定最长诉讼时效期间，一审判决认定被上诉人的诉求未超过诉讼时效，属于认定事实和适用法律双重错误。

1、假设被上诉人1990年3月因输血感染了丙肝，其权利被侵害的时间即为1990年3月，从其权利被侵害之日至2015年11月发现患有丙肝时，已达25年之久，根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”及《民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之规定，被上诉人的诉请明显已超过了二十年的最长诉讼时效期间，其已丧失了胜诉权。

2、一审判决仅以一句“因原告受到侵害的事实一直持续，原告的诉求未超过诉讼时效”为由，就对上诉人提出的本案已超过最长诉讼时效期间的抗辩理由“不予采信”，不仅没有对“不予采信”的理由进行任何的分析、论证、说理和释明，也没有给出任何相应的法律依据。

3、被上诉人只是在1990年3月在上诉人医院输过血，之后再未在上诉人医院进行过任何治疗，假设被上诉人因输血受到了侵害，那也只是在1990年3月被侵害了一次，即侵权行为只发生了一次，何来一审判决所谓的“受到侵害的事实一直持续”？“侵权行为”和“损害后果”是侵权案件当中两个完全不同的法律概念，损害后果一直持续，不等同于侵权行为一直持续（举例：甲侵害乙的胳膊，导致乙的胳膊严重毁损被截肢，甲的侵害行为只有一次，乙被致残的损害后果将一直持续，但不能因为乙的损害后果一直持续，就认定甲的侵害行为一直持续），一审判决将“侵权行为”与“损害后果”混为一谈，显然是错误的。

4、纵观我国现行的全部法律法规，没有任何一部法律、法规或其他规定，可以据以得出一审判决所谓的“因原告受到侵害的事实一直持续，原告的诉求未超过诉讼时效”这一结论，一审判决认为被上诉人的诉求未超过诉讼时效，纯系主观臆断，没有任何法律依据，是完全错误的。

四、本案中，不存在任何可以延长诉讼时效期间的“特殊情况”。

1、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第169条可知，《民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”，仅指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情况，但本案中，根本不存在任何阻碍被上诉人主张权利的客观障碍，可见，本案不存在被上诉人由于客观的障碍不能行使请求权的“特殊情况”。

2、如果被上诉人主张本案存在上述“特殊情况”，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应当由被上诉人对本案存在“特殊情况”举证加以证明，但被上诉人并未提供任何证据可以证明本案存在“特殊情况”。

3、退一步讲，假设本案存在“特殊情况”，根据《民法总则》第一百八十八条第二款“……有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，只有在被上诉人向人民法院明确提出申请的情况下，人民法院才可以决定是否延长。但本案中，被上诉人在一、二审期间均没有向人民法院提出相关申请，因此，人民法院依法无须，也不得决定延长本案诉讼时效。

4、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，人民法院不应当主动审查和释明是否存在“特殊情况”，而应当由被上诉人提出并举证证明本案存在法定的“特殊情况”。

5、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，根据民事诉讼当事人权利对等原则，被上诉人在一审期间未提出“特殊情况”辩解意见，二审期间提出，人民法院应当不予支持。

综上所述，代理人认为，被上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回；一审判决认定事实错误，适用法律错误，实属不当，应予纠正，请二审法院依法查明案情，支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益，维持国家法律的正确实施。

以上代理意见，供合议庭参考并采纳。

代理人：李广成律师