李广成律师参与承办的一起玩忽职守案被太原市中级法院改判无罪

李广成

律师

太原李广成律师参与承办的一起玩忽职守案被太原市中级人民法院改判无罪。本案历经两年半，虽然过程漫长，曲折艰苦，但结果令人欣慰，努力付出终于得到回报。

本案在太原市、山西省乃至全国都产生了较大影响，也荣获了“中国首届年度影响力税务司法审判案例”十大案例之首（第一名）。

【基本案情】

被告人XXX系太原市地税系统的一名税务干部，被指控玩忽职守导致纳税企业逃税570余万元，一审法院判决被告人构成玩忽职守罪，并判处XXX有期徒刑四年。被告人XXX不服，提起上诉。

二审法院审理后认为，一审判决部分证据不足，裁定撤销原判，发回原审法院重审。

案件发回重审后，原审法院重新组成合议庭对本案进行审理，仍判决被告人XXX构成玩忽职守罪，再次判处有期徒刑四年。被告人不服，提起上诉。

二审法院认为本案案情复杂重大，裁判走向将会对太原和山西乃至中国的税收征管工作产生深远影响，遂决定对本案进行开庭审理。

二审期间，我们仍然坚持认为，本案中的被告人在现有的税收征管条件下已经履行了全部工作职责，不存在任何不负责任和玩忽职守行为，而且本案中根本不存在损失，本案不符合玩忽职守罪的法定构成要件，起诉书指控的犯罪不能成立，被告人XXX无罪。

二审法院经过审理，认为本案欠缺玩忽职守罪的两个法定构成要件：1、行为要件，即行为人严重不负责任，不履行或不正确履行工作职责；2、结果要件，即国家利益遭受重大损失。

最终，二审法院根据本案查明的事实和在案证据，采纳了我们的辩护意见，判决撤销原判，改判上诉人XXX无罪。

本案带给我的启示：律师应当拥有专业自信，应当相信自己基于事实、证据和法律所作出的专业判断，要敢于和善于坚持自己的辩护意见，要相信法律的公正。

现将本案【辩护词】及【判决书】予以发布

穷尽职责和非法定责任的后果不应由公职人员承担，欠缺“重大损失”这一核心构成要件的玩忽职守罪的指控依法不能成立！————XXX玩忽职守案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京德恒（太原）律师事务所依法接受上诉人XXX的委托，指派李广成律师担任上诉人XXX的辩护人，经过认真阅读起诉书，详细查阅相关案卷材料并参加本案庭审，辩护人已对本案有了全面的了解，结合本案事实和我国现行法律法规，现发表以下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为：上诉人XXX已履行了一个基层税收管理员的职责，已尽到了一个基层税收管理员的义务，也已穷尽了一个基层税务干部在现有征管条件下能做的一切工作，根本不存在任何玩忽职守的行为，且为国家收回长期未征回的土地使用税140余万元，有功而无错，更不构成玩忽职守罪，请二审法院依法判决她无罪。

具体辩护意见有以下五个方面：

一、上诉人已认真履行了其作为一名基层税收管理员的职责，根本不存在起诉书所指控的严重不负责任，未认真调查核实XXX公司纳税申报事项的真实性，未开展纳税评估，未对税收违法违章行为提出处理或管理、工作建议的玩忽职守行为，一审判决认定上诉人未认真履行职责，属于认定事实错误。

（一）上诉人已全面履行了作为一名基层税收管理员的职责，已尽到且穷尽了一个基层税收管理员在现有税收征管制度和征管条件下，在现有基层税务人员职务权限内的全部义务，没有任何过错。

分管XXX公司期间，上诉人对工作一直兢兢业业，尽职尽责。2014年1月和2月，上诉人对新接管户的资料和信息进行了解比对；发现XXX公司存在土地使用税涉税问题后，及时向所长进行了汇报并下达了税务事项通知书进行催缴，并在月底针对存在的问题向所里进行了书面汇报；为了更好的完成税收工作，还多次在所务会上汇报管理工作进度和难度并提出希望上级部门能增加执法力度；向XXX公司下达税务检查通知书和税务约谈通知书，督促XXX公司如实申报缴纳税款，并就该公司未按时缴纳税款的疑点和问题与该公司的纳税人代表张X进行约谈，之后又多次向该公司下达了税务事项通知书进行催缴。

从2014年3月至2015年1月期间，上诉人先后向该公司下达了至少8次税务事项通知书和2次税务检查通知书，先后进行了多次下户调查核实，下达了1次税务约谈通知书并对XXX公司的纳税人代表张X进行了税务约谈。上诉人作为基层税务所的税收管理员，在其分管本案涉案企业仅8个月时间（连一个纳税申报年度都还不到）里，积极工作，认真履行职责，及时发现并为国家征回了前任从来没有征收的上百万元的土地使用税款，创造了任一前任均没有过的突出成绩，得到本单位的高度称赞，有功而无过。

可见，上诉人在分管XXX公司期间，一直勤勤恳恳，兢兢业业，认真履行着税收监管职责，而且也将相关工作情况随时向所里进行了汇报，其已经履行了一个税收管理员的职责，也已尽到且穷尽了一个基层税收管理员在现有税收征管制度和征管条件下，在现有基层税务人员职务权限内的全部义务，根本不存在任何所谓的严重不负责任、不履行或者不认真履行职责等玩忽职守行为。

（二）一审判决认定上诉人未认真调查核实XXX公司纳税申报事项的真实性，属于认定事实错误。

1、我国实行的是纳税申报制度，纳税申报程序主要依靠纳税人自主独立完成，且启用了专用软件系统，只要纳税人的申报符合法律规定，在未发现疑点或线索的情况下，税务行政部门就无须入户，也不得入户调查。税务机关只是在纳税人未依法申报或申报不当的情况下履行法定职责，使得征纳双方以税法为依据互为监督。

上诉人作为基层税务所的税收管理员，只能根据XXX公司在纳税申报时提供的财务会计报表来审查该公司有无欠缴和少缴税款，但对于该公司提供的财务会计报表是否与其真实的营收情况完全一致，税务机关和税务工作人员又无权采取强制侦查手段去调查该公司“过去式”的真实的生产经营情况，上诉人能做的就只是多次反复进行核查并要求XXX公司如实进行申报和纳税。

对于XXX公司自行申报的全部税款，上诉人已依法进行了征收，对于该公司存在的涉税问题，能发现的，上诉人都已发现并履行了相应的监管职责，该下达的税务文书已多次下达，该做的督促核查工作也都做了，发现了的也全部收回。

2、根据《山西省地方税务局税收管理员制度实施办法（试行）》（晋地税发[2007]8号）第十四条第（一）项“负责对纳税人申请的纳税申报方式的调查核实……”之规定，可知，税收管理员对纳税申报的调查核实主要是对纳税人申请的纳税申报方式进行调查核实，即主要是对“纳税人是按月，按季度，还是按年度进行申报”这一事项进行调查核实，而并非对纳税申报事项的真实性即申报事项是否与企业的实际经营情况相一致进行调查核实。

本案中，公诉机关将调查核实纳税申报事项简单地理解为是对纳税申报事项的真实性即申报事项是否与企业的实际经营情况相一致进行调查核实，这显然是片面的，不专业的，也是错误的。一审判决认定上诉人未认真调查核实XXX公司纳税申报事项的真实性，同样是片面的，不专业的，属于认定事实错误。

3、万柏林地税发[2016]37号文件显示，太原市地税局稽查局和太原市XXX区地方税务局在对XXX公司进行调查后发现，该公司在2013年1月至2014年8月期间所逃避的税款和费款全部是在隐匿的凭证资料中发现的。

对于该公司故意隐瞒营收情况并将真实营收凭证予以隐匿的行为，上诉人所在单位没有稽查权，无法掌握和了解，《税收征管法》也没有赋予上诉人单位搜查权，上诉人无权检查私人账户，也没有检查私人账户的途径和手段，更没有检查、搜查私人账户的职责，法律不追究职责以外的责任，法律也从来不强求任何人去做根本无法做到的事情和缺乏期待可能性的事情。

可见，公诉机关指控上诉人未认真调查核实XXX公司纳税申报事项的真实性，以及一审判决认定上诉人未认真调查核实XXX公司纳税申报事项的真实性，均属于认定事实错误。

（三）一审判决认定上诉人未对XXX公司开展纳税评估，属于认定事实错误。

根据《纳税评估管理办法<试行>》的规定，开展纳税评估是由税务系统根据各项评估指标及其预警值，对评估对象进行筛选（可采用计算机自动筛选、人工分析筛选和重点抽样筛选等），对发现有问题或疑点的纳税人，将被作为纳税评估对象并采取进一步征管措施的行为。纳税评估的主要工作就是对评估中发现的问题采取税务约谈、调查核实、提出管理建议等方法进行处理。

本案中，在上诉人分管XXX公司期间，该公司并未被筛选为纳税评估对象，但对该公司存在的纳税问题，上诉人也对其采取了调查核实、税务约谈和提出管理建议等监管和评估措施，亦即，上诉人实际上也对XXX公司开展并完成了相应的纳税评估工作，不存在未进行纳税评估的情形。公诉机关因对“纳税评估”实务操作的不熟悉，错误地认为“纳税评估”就是出具评估报告，导致理解错误。一审判决基于公诉机关对“纳税评估”的错误理解就简单认定上诉人未对XXX公司开展纳税评估，明显与实际情况不符，属于认定事实错误。

（四）一审判决认定上诉人未能及时发现XXX公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，缺乏事实和法律依据，纯属无中生有的错误认定。

1、试问：哪条法律、法规或规章规定过应当多长时间发现欠税？！上诉人接管仅8个月，尚未到年底清缴就案发，何以是不及时？！

纳税征管是一个依法定程序进行的工作。对于XXX公司自行申报的全部税款，已依法进行了征收，对于该公司存在的涉税问题，能发现的，上诉人都已发现并履行了相应的监管职责，该下达的税务文书已多次下达，该做的督促核查工作也都做了，发现了的也全部收回。

从来没有任何部门、任何法律、法规或规章规定过应当在多长时间之内就得发现纳税人应缴未缴的情形！也不可能有这样的规定！

2、试问：哪条法律、法规或规章规定超过多长时间没有发现应缴纳税款就涉嫌犯罪？！

万柏林地税发[2016]37号文件证明，太原市地税局稽查局和太原市XXX区地方税务局在对XXX公司进行调查后发现，该公司在2013年1月至2014年8月期间拖欠的税款和费款全部是在隐匿的凭证资料中发现的。对于该公司故意隐瞒营收情况并将真实营收凭证予以隐匿的行为，上诉人所在单位没有稽查权，我国《税收征管法》也没有赋予上诉人搜查权，上诉人无权检查私人账户，也没有检查私人账户的途径和手段，任何机关或任何法律、法规、规章也从没有规定超过多长时间没有发现应缴税款就涉嫌犯罪。

可见，一审判决认定上诉人未能及时发现XXX公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，没有任何事实和法律依据，实属无中生有的错误认定，而且，一审判决将所谓“未及时发现”作为认定上诉人有罪的理由和依据，可谓开创了对中国税务干部“未发现应缴税款与实纳税款的差距就是渎职犯罪”的中国冤假错案的先例，着实令包括上诉人在内的广大税务干部不可思议！

（五）一审判决认定上诉人在发现XXX公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有效措施，属于认定事实错误。

根据本案在卷证据可知，2014年3月4日，上诉人在发现XXX公司未缴纳土地使用税后，当时就给该公司下达了两份税务事项通知书，并于同月31日将相关情况书面汇报给了所长吴XX，建议再派人员或稽查介入管理。同年5月9日，上诉人在检查中发现XXX公司在建筑工程中有一大块未结算、未入账、土地使用税未缴纳，账簿不健全、发票使用不规范等问题，回所后将发现的情况在全所会议上统一进行了汇报。同年6月，上诉人又对XXX公司进行了检查，并督促该公司如实申报缴纳税款，经过督促，该公司从6月份开始陆续缴清了所欠税款。而且，上诉人还在短短8个月的时间里，及时发现并为国家征回了自该公司注册以来从来没有征收的上百万元的土地使用税款及滞纳金，可谓有功而无过。

可见，上诉人在发现XXX公司可能存在申报不实嫌疑后，不仅向所领导进行汇报并提出了管理建议，而且在全所会议上也进行了汇报，该公司后来补缴税款的行为也说明上诉人采取的监管措施对督促该公司纳税起到了积极、有效的促进作用。一审判决所谓上诉人在发现XXX公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有效措施的说法，不仅与事实严重不符，而且与证据完全背道而驰，是完全错误的。

二、本案中，起诉书所指控的损失根本不存在，也不会存在。一审判决认定本案损失为570余万元，系将“欠税”错误地认定为“损失”，属于认定事实错误。

（一）XXX公司系欠税，并多次表示愿意补缴所欠税款，而且公安机关已经查获并冻结了该公司高达4000余万元的资金，按照优先偿还税款的法律规定，该公司所欠的税款完全可以悉数补缴，不存在损失一说。

1、太原市XXX区地方税务局根据太原市地方税务局稽查局并地税稽处[2014]稽3018号税务处理决定书出具的《太原市柏林珍锦隆装饰城有限公司欠税情况》显示，XXX公司未按规定申报和缴纳税款的行为被认定为欠税，欠税不是法律意义上的经济损失，也不属于犯罪构成要件中的“经济损失”。

2、太原市地方税务局稽查局已就XXX公司欠缴税款的行为作出了追缴的处理决定（见并地税稽处[2014]稽3018号税务处理决定书），XXX公司也多次表示愿意补缴所欠税款，该公司负责人张X在2014年9月29日出具的情况说明中也明确表示一定要改正错误、补缴税款。

3、XXX公司相关人员的资金账户已全部被冻结，所欠税款完全可以被全额追缴。

太原市地方税务局稽查局于2016年1月12日提供的《关于对太原柏林珍锦隆装饰城有限公司涉税案查处情况说明》显示，XXX公司相关人员的资金账户已全部被太原市公安局刑侦支队冻结。XXX公司于2016年3月24日向太原市万柏林地税局出具的《情况说明》显示，该公司在2014年11月被太原市公安局刑侦支队冻结了4300余万元的资金，而且该公司已多次提出要以被冻结的款项缴纳欠缴的税款。XXX区地方税务局《关于太原柏林珍锦隆装饰城有限公司有关纳税问题的会议纪要》同样显示，XXX公司有4000多万元被公安部门冻结，该公司负责人张X书面表示愿意配合缴纳所欠税费。

4、根据《税收征收管理法》第四十五条和《刑法》第二百零一条、第二百一十二条的规定，在对XXX公司进行行政处罚和刑事处罚之前，应当先由税务机关追缴所欠税款。本案中，XXX公司被冻结的4300余万元资金完全可以供税务机关优先扣缴入库，不会给国家税款造成损失。

5、一审判决以所谓“直至案发涉案税款未追回”为由，认定本案存在损失，明显依据不足，不能成立。

如前所述，XXX公司表示愿意，且已多次要求以被冻结的款项缴纳所欠税款，只是由于该公司的资金账户已全部被冻结，客观上造成了该公司想要补缴税款却暂时无法进行补缴的局面，而并非该公司不愿补缴或逃避补缴并已致所欠税款确定必然无法收回，等该公司账户被公安机关依法解冻后，其所欠税款将悉数得以补缴，国家税收不会受到损失。

可见，本案中，XXX公司欠缴的税款并不会流失或灭失，国家的税收不会受到损失，一审判决认定本案损失为570余万元，属于认定事实错误。

（二）在与本案存在关联关系的张XX等人涉黑一案中，司法机关并未将上诉人对XXX公司进行税收监管期间该公司拖欠税款的行为指控和认定为逃税的犯罪行为，这足以证明起诉书所谓的上诉人玩忽职守致使该公司逃税570余万元的指控纯属无源之水、无本之木，根本不存在，也不可能存在。

1、太原市人民检察院并未将上诉人对XXX公司进行税收监管期间该公司的欠税行为指控为逃税罪。

根据太原市中级人民法院（2016）晋01刑初44号刑事附带民事判决书可知，太原市人民检察院指控的XXX公司涉嫌逃避税款的行为发生在2013年1月至12月期间，并非发生在上诉人对该公司监管期间（2014年1月至2014年8月），而且指控的逃避税款的数额（3233862.36元）也不包括上诉人对该公司监管期间（2014年1月至2014年8月）该公司的欠税数额。

2、太原市中级人民法院（2016）晋01刑初44号刑事附带民事判决已明确认定，太原市人民检察院指控的XXX公司逃避税款的行为不构成逃税罪（详见该刑事附带民事判决书第304—308页），在此情况下，何来税收损失？

综上，在太原市人民检察院并未将上诉人对XXX公司进行税收监管期间该公司的拖欠税款的行为指控为犯罪，且太原市中级人民法院也未将太原市人民检察院指控的XXX公司逃避税款的行为认定为犯罪的情况下，起诉书所谓的上诉人严重不负责任，致使XXX公司逃税人民币570余万元，致使国家利益遭受重大损失的指控纯属无源之水、无本之木，根本不存在，也不可能存在。

（三）太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107行初65号行政判决书已明确认定，太原市地方税务局稽查局认定XXX公司的行为属于偷税系认定事实不清、适用法律错误（见该行政判决书第7页第2行）。同时，太原市地方税务局稽查局作出的并地税稽罚[2014]稽3018号《税务行政处罚决定书》也已被该行政判决书予以撤销，而该《税务行政处罚决定书》正是本案起诉书据以指控以及一审判决据以认定所谓上诉人玩忽职守导致XXX公司逃税570余万元的最主要的证据，在此情况下，起诉书指控以及一审判决认定本案存在570余万元损失，证据明显不足，依法不能成立。

三、一审判决认定的犯罪事实超出了起诉书指控的犯罪事实的范围，严重违反了刑事诉讼“控审分离”的基本原则，属于审判程序违法，适用法律错误。

1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释 》第二百四十三条“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”之规定，法院在事实发生变化或发现新的事实的情况下，如果检察机关没有补充或者变更起诉，法院只能就检察机关起诉指控的事实作出认定和判决，而不能对没有控诉的事实径行作出认定和判决。

2、本案中，起诉书并未指控上诉人“未能及时发现XXX公司申报缴纳税款与应缴纳税款严重不符，在发现XXX公司可能存在申报不实嫌疑后，未向所在税源管理部门提出管理建议或采取其他有效措施”，但一审判决却认定上诉人存在上述犯罪事实，明显超出了起诉书指控的范围，严重违反了刑事诉讼“控审分离”的基本原则，超出指控的事实没有经过法庭调查和辩论，无异于剥夺了上诉人的辩护权，不仅审判程序违法，适用法律错误，而且严重损害了上诉人的合法权益。

四、《税收管理员制度（试行）》已与当前税收管理工作的变化和要求以及现有的税收征管模式严重脱节，已不再作为税收管理员办理税收征管业务的规范和依据，不能作为认定上诉人XXX是否构成玩忽职守罪的依据。

1、玩忽职守罪所指的“职责”是刑法意义上的职责，而税务机关的税收征管工作纷繁复杂，国家税务总局及各司、全国各级税务机关都有很多内部程序性的规定和制度，但并不是任何一个规定或制度当中的“职责”都可以作为追究税务人员构成玩忽职守罪的依据。《立法法》明确规定，只有法律才能设定犯罪，而且对有关犯罪和刑罚做了极其严格的限制。

2、最高人民检察院、国家税务总局关于印发《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》的通知（高检会[2005]5号）对检察机关办理税务人员渎职犯罪案件工作提出了明确的指导意见。

该通知明确要求“要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据”。

本案中，起诉书正是笼统和简单地把《税收管理员制度（试行）》这一税务机关内部的工作规定作为了认定上诉人渎职犯罪的依据，这明显与上述“高检会[2005]5号”会议纪要的精神和要求相违背。

3、山西省地税系统从2013年10月开始已全面实行了“金税三期”系统，此后的税收征管业务已不再按照《税收管理员制度（试行）》进行管理和执行了，而是统一按照《金税三期常见业务操作规范》的要求进行日常管理、操作和执行，《税收管理员制度（试行）》实际上已不再作为税收管理员办理税收征管业务的规范和依据了。

4、《税收管理员制度（试行）》从2005年3月11日试行以来已有10余年时间，随着社会经济的发展变化和税收征管改革的不断深化，税收管理工作面临的内、外部环境都发生了很大的变化，该制度已极不适应当前税收管理工作的变化和要求，已与现有的税收征管模式严重脱节了，不少省份（如江苏、安徽等）已陆续取消了该制度。

《太原市XXX区地方税务局关于对税收管理员的职责及开展纳税评估的主体和方式问题的请示》（万柏林地税发[2016]120号）显示，上诉人所在单位即万柏林地税局2005年税收管理员为63人，管户为3514户，人均管理55.8户，2016年税收管理员为82人，管户为25965户，人均管理317户，是2005年人均管户的5.67倍。

该文件明确指出，2005年出台的《税收管理员制度（试行）》对税收管理员工作职责和工作要求的规定（尤其是第六条和第八条）已经不能适应税收管理工作所面临的税收人员有限而税收工作量数倍增加的巨大变化。

该文件还指出，现在的税收工作已从过去依赖事前审批的工作方式转变为加强事中事后监管的工作方式，税收管理员的工作事项和工作职责已发生了很大的变化，许多税收事项已直接在办税服务厅办理，许多日常税收管理工作已无须，也无法依照《税收管理员制度（试行）》的规定来开展和进行了。

《太原市地方税务局关于<税收管理员制度（试行）>执行中有关问题的报告》（并地税发[2016]122号）也明确指出，税收管理工作的内、外部环境均发生了很大变化，《税收管理员制度（试行）》已经不符合简政放权的要求，不适应税收管理职责的变化和税收管理工作的要求。而且，在管户数量和税收收入数倍增长（2007年至2015年期间，全太原市的管户数量从6万户增长到15万户，税收收入从60亿增长到207亿）的同时，税收管理员却只从600人增加到700人，在此情况下，税收管理员的工作量呈几何数增加，再加上《税收管理员制度（试行）》中的工作职责和工作要求与现实的税收执法环境和执法手段不相匹配，税收管理员在现有征管条件下，很难完全落实该制度的要求。

五、本案中，起诉书所指控的犯罪行为和犯罪后果均不存在，而且存在诸多证据不足之处，明显欠缺玩忽职守罪的犯罪构成要件，但一审法院却执意判决上诉人有罪，属于认定事实和适用法律双重错误的错误判决，应予纠正。

1、如前所述，本案中，起诉书所谓的“三个未”的行为根本不存在，所谓的“570余万元”纯属无源之水、无本之木，根本不存在，也不可能存在，本案明显欠缺玩忽职守罪的犯罪构成要件，应当依法判决上诉人无罪，一审判决却执意认定上诉人构成犯罪，属于认定事实和适用法律双重错误的错误判决。

2、本案补侦卷第二卷“关于上诉人玩忽职守案的补充侦查提纲”第3项“向XXX公司负责人、财会人员、报税人员取证，以印证上诉人在监管过程中有无玩忽职守行为”，但太原市XXX区人民检察院反渎职侵权局的补充侦查报告第三项称未找到上述人员，可见，经过补充侦查后，仍未能取得足以印证上诉人在监管过程中存在玩忽职守行为的证据，即没有证据可以证明上诉人在监管过程中存在玩忽职守行为。

3、本案二次补侦卷“关于XXX玩忽职守案的补充侦查提纲”第2项“核实市公安局立案侦查XXX公司涉嫌逃税罪的时间，以确定造成的经济损失数额”，但太原市XXX区人民检察院反渎职侵权局在二次补充侦查后给出的情况说明称“该案是公安部批转的黑恶势力团伙犯罪，故有关逃税的证据目前暂不便提供”，可见，经过二次补充侦查后，所谓的造成的经济损失数额仍未能确定，即本案中，是否存在税收损失及税收损失的数额等事实尚未查清（其实，根据（2016）晋01刑初44号刑事附带民事判决书可知，经过依法审理，XXX公司并未被太原市中级人民法院认定为逃税，亦即，本案中根本不存在起诉书所谓的税收损失）。

4、2006年7月1日起开始实施的《山西省地方税务局税务行政过错责任追究实施办法》第二十六条明确规定“有下列情形之一的，不追究税务行政过错责任：……（四）纳税人弄虚作假，致使地税机关及其工作人员无法作出正确判断的；……”，在上诉人XXX所涉案件中，XXX公司正是采取了将企业收入打入个人银行卡、故意隐瞒事实、隐匿相关资料、隐瞒收入的方式向税务机关进行虚假申报，而在现有的征管体制和征管条件下，上诉人XXX根本无法对该公司的虚假申报作出正确判断。

可见，XXX的涉案情形，完全符合上述《山西省地方税务局税务行政过错责任追究实施办法》第二十六条所明文规定的不追究税务行政过错责任情形中的第（四）项规定，税务机关不能，也不会追究他们的税务行政过错责任。

众所周知，刑事责任是比民事责任和行政责任更加严厉、严格和更高一级的责任承担方式，对于某种违法行为的处罚，只有当承担民事责任和行政责任尚不足以惩罚其违法性和危害性时，才会升格为承担刑事责任，而本案中XXX的行为，即便存在过错，但依法尚且无须承担行政过错责任，在此情形下，何来承担刑事责任之必须？！

综上所述，辩护人认为：

上诉人XXX已全面履行了一个基层税收管理员的职责，已尽到了一个基层税收管理员的义务，也已穷尽了一个基层税务干部在现有征管条件下能做的一切工作，根本不存在严重不负责任、不履行或者不认真履行职责等玩忽职守行为，起诉书所谓的“三个未”的行为根本不存在。

一审判决在起诉书指控上诉人所谓“三个未”的行为及所谓“致使该公司逃税人民币570余万元”的损失后果均不存在，本案明显欠缺玩忽职守罪的犯罪构成要件的情况下，不仅未依法作出证据不足的无罪的公正判决，反而以超出起诉书指控的犯罪事实范围且明显缺乏证据支持的理由执意认定上诉人构成玩忽职守罪，且科以四年有期徒刑，不仅认定事实错误，而且审判程序严重违法，纯属枉法裁判！

请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪，以维护国家法律的正确实施，以保障公民的合法权益，以保护勤奋工作的税务干部的工作积极性。

以上辩护意见，请合议庭参考并采纳。

辩护人：张培义 李广成  律师